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　　我覺得我長得很美很獨創，以我自己的肖像商標是否會和他人在先商標構成近似商標?我長得像范冰冰和古力娜扎的結合體，以我的頭像申請商標是否會侵犯她們的肖像權?關于以肖像申請商標的問題，小編一一為您解答。

　　一、以自己的肖像申請商標不會與他人商標構成近似嗎?

　　肖像是指通過攝影、繪畫等藝術手段將他人的形象進行再現，包括照片、肖像畫、視頻等表現形式。

　　以肖像申請商標，商標局的審查員會作為圖像商標進行審查。審查圖像商標是否構成近似，需要綜合考察商標的構圖、著色、外觀等因素。如果肖像中人物的造型、衣著、色彩等方面近似度較高，仍可能被判定為近似商標。小編查了查今年的駁回復審案例，還真的有肖像商標被談定與他人商標近似而被駁回的。下面兩枚申請商標均是申請人或者法定代表人的肖像，但都因與引證商標構成近似而予以駁回。

　　二、以他人肖像申請商標是否會侵犯他人肖像權?

　　《商標法》第三十二條規定：申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利。該條規定的在先權利包含肖像權，如以他人肖像申請商標，應當提交肖像權的授權書。未經許可，將他人的肖像申請注冊商標，給他人肖像權可能造成損害的，肖像權人可以依據《商標法》第三十二條的規定提起異議或者無效宣告申請。

　　1. 商標侵犯他人肖像權的認定條件。

　　在第3829451號商標無效宣告行政訴訟案中，北京高院認定：爭議商標中的圖案與科比·布萊恩特的正面頭像極為相似，能夠與科比·布萊恩特這位籃球明星產生一一對應的聯系。而科比·布萊恩特的肖像權是科比·布萊恩特本人以及其合法授權人依法享有并受到法

　　律嚴格保護。在未經過權利人許可的情況下，爭議商標使用在服裝鞋帽類商品，特別是運動服裝、運動鞋等商品上，侵犯了科比·布萊恩特的肖像權及與其相關的權利。

　　在第17233230號“蘇博士及圖”商標無效宣告案中，國知局認定：爭議商標的肖像畫與申請人提供的證據中接受采訪的在低碳能源行業具有一定知名度的蘇同興工程師的外貌高度近似，且爭議商標中的文字“蘇博士”亦指向蘇同興，加之爭議商標指定使用的商品與蘇同興從事的低碳能源行業高度關聯，因此相關公眾易將該肖像畫指向本案申請人或與其建立對應聯系，從而損害申請人的肖像權。因此，爭議商標予以無效宣告。

　　通過主張在先商標權成功無效已注冊商標的行政訴訟和評審案例不是很多，認定侵犯在先肖像權，認定條件較為嚴格。《北京市高級人民法院商標授權確權行政案件審理指南》規定：當事人主張訴爭商標的申請注冊損害其在先肖像權的，應當舉證證明訴爭商標標志具有足以使相關公眾識別其所對應的特定自然人的個性特征，從而使該標志與該自然人之間形成了穩定的對應關系，相關公眾容易認為標有訴爭商標的商品與該自然人存在許可等特定聯系。

　　《商標審查標準規定》規定了侵犯在先肖像權的適用要件：(1)在相關公眾的認知中，系爭商標圖像指向該肖像權人;(2)系爭商標的注冊給他人肖像權可能造成損害。 “他人”是指提出異議、不予注冊復審或者無效宣告申請時在世的自然人。

　　小編總結如下：首先，訴爭商標應當與肖像權人外貌特征高度近似。比如上文所列的“科比頭像”商標案，訴爭商標具體如下：

　　科比的形象在中國公眾心目中深入人心，一般公眾均可以將該頭像識別為籃球員科比·布萊恩特。

　　其次，訴爭商標指定商品或服務應當與肖像權人所從事行業具有一定關聯性，使得相關公眾易將該肖像畫與肖像權人建立聯系。比如上文所列的“蘇博士”案，肖像權人蘇同興是能源行業的專家學者，其知名度局限于能源行業。而訴爭商標指定商品恰好是第4類的“礦物燃料”等商品。在該類別的商品上申請與蘇同興博士肖像高度近似，會使相關公眾認為商標權利人同蘇博士具有關聯性。

　　第三，關于肖像權人知名度問題，要結合商標圖樣來進行考慮。《商標審理標準》規定：將他人的肖像照片作為系爭商標申請注冊的，不以他人是否具有公眾知名度為保護前提;將他人的肖像畫作為系爭商標申請注冊的，一般應考慮他人知名度情況在個案中確定保護范圍。

　　2.以已經過世的人的肖像申請商標是否侵犯肖像權?

　　公民的肖像權及姓名權始于出生，終于死亡。但肖像權不僅承載了相應的人格精神利益，更具有相當可觀的財產利益，肖像利益作為一種財產性權益，不會隨著自然人的死亡而滅失，反而可以由其近親屬繼承。根據《最高人民法院關于周海嬰訴紹興越王珠寶金行侵犯魯迅肖像權一案應否受理的答復意見》規定：公民死亡后，肖像權應依法保護。任何污損、丑化或擅自以營利為目的使用死者肖像構成侵權的，死者的近親屬有權向人民法院提起訴訟。根據《民訴法解釋》第69的規定： 對侵害死者遺體、遺骨以及姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私等行為提起訴訟的，死者的近親屬為當事人。

　　《商標注冊申請常見問題指南》規定：肖像人已死亡的，應附送申請人有權處置該肖像的證明文件。因此，以死者肖像申請商標，應當取得死者近親屬的授權，否則將有可能面臨死者近親屬的侵權之訴。典型的案例包括李小龍女兒擔任法定代表人的李小龍公司訴真功夫公司的肖像權糾紛一案。

　　三、以知名人物肖像申請商標，也有可能違背《商標法》的絕對條款。

　　以知名人物肖像申請商標，如超過五年時間，肖像權人及近親屬無法依據侵犯在先權利提起無效宣告，是否就高枕無憂呢?《北京市高級人民法院商標授權確權行政案件審理指南》規定了對“‘已故知名人物’的保護”：

　　訴爭商標標志或者其構成要素與特定行業、地域的已故知名人物姓名、肖像等相同或者近似，并由此導致公眾對訴爭商標指定使用的商品或者服務的質量、信譽、工藝等特點產生誤認的，可以認定屬于商標法第十條第一款第(七)項規定的情形。

　　訴爭商標標志或者其構成要素與已故的政治、經濟、文化、宗教、民族等公眾人物的姓名、肖像等相同或者近似，可能對我國社會公共利益和公共秩序產生消極、負面影響的，可以認定屬于商標法第十條第一款第(八)項規定的具有“其他不良影響”的情形。

　　下面是小編從評審案例中選取的幾個肖像商標，均被國知局以易產生不良影響，違反了《商標法》第十條第一款第(八)項予以駁回或者無效宣告。

　　因此，以肖像申請商標，并不容易。以自己肖像申請商標，需要仔細查詢在先商標。以他人肖像申請商標，也需要尊重他人的在先權利。